Che cosa stabilisce
La combinazione di specifiche tecniche restrittive riferibili a soli due produttori e del divieto di fornitura parziale in un macro-lotto eterogeneo integra clausola immediatamente escludente, impugnabile senza previa partecipazione alla gara.
In pratica
Gli operatori economici che si trovino di fronte a capitolati con specifiche tecniche oligopolistiche abbinate al divieto di fornitura parziale su lotti ampi possono impugnare immediatamente il bando senza partecipare. Le stazioni appaltanti devono verificare che la combinazione di più prescrizioni capitolari non produca un effetto escludente cumulativo, anche in assenza di un bando-fotografia in senso tecnico.
Massima estesa
Il Consiglio di Stato chiarisce che la legittimazione al ricorso dell’operatore non partecipante sussiste quando la lex specialis presenti clausole immediatamente escludenti, categoria che non richiede l’impossibilità assoluta di partecipazione (bando-fotografia in senso stretto), ma è integrata anche dalla mera condizione che rende incongruamente difficoltosa la partecipazione. Nel caso di specie, la combinazione di specifiche tecniche per una pala cingolata riferibili a soli due produttori mondiali — con conseguente dipendenza dalla loro rete distributiva — e del divieto di fornitura parziale imposto dall’art. 2 del capitolato in un macro-lotto comprensivo di numerosi e diversi mezzi movimento terra (valore: € 1.658.516,80) determina, nel loro combinato disposto, una portata escludente della lex specialis, in contrasto con i principi di concorrenzialità, favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità. La circostanza che quattro operatori abbiano comunque partecipato non esclude la natura escludente delle clausole, attestando solo l’assenza di un impedimento assoluto. Sul distinto profilo del criterio di aggiudicazione, il ricorso al minor prezzo è legittimo per forniture standardizzate ai sensi dell’art. 108, comma 3, D.Lgs. 36/2023, senza che la standardizzazione confligga con la natura restrittiva delle specifiche tecniche.
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