Che cosa stabilisce
Il contratto di avvalimento non ammette che l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione risorse di cui non ha titolarità giuridica diretta, configurandosi altrimenti come mera promessa del fatto del terzo. La holding priva in proprio dei requisiti deve far sottoscrivere separati contratti di avvalimento alle controllate effettivamente titolari delle risorse.
In pratica
Le stazioni appaltanti devono verificare che l’ausiliaria sia direttamente titolare delle risorse dichiarate, rigettando schemi in cui la capogruppo promette risorse delle controllate senza che queste sottoscrivano il contratto. I concorrenti che intendano avvalersi di risorse di gruppo devono strutturare contratti di avvalimento separati con ciascuna società effettivamente detentrice dei requisiti, pena l’esclusione dalla gara.
Massima estesa
L’avvalimento, in quanto contratto tipico, oneroso e formale ai sensi dell’art. 104 D.Lgs. 36/2023, non ammette succedanei atipici o impliciti: l’impresa ausiliaria deve essere effettivamente titolare delle risorse e dei requisiti che si impegna a mettere a disposizione, non potendo tale impegno risolversi in una promessa del fatto del terzo ex art. 1381 c.c. Nel caso di specie, una holding capogruppo — priva in proprio di capacità tecnica e risorse produttive — aveva assunto il ruolo di unica ausiliaria, promettendo la messa a disposizione di risorse detenute da società controllate estere rimaste estranee al contratto. Il TAR ha ritenuto tale schema illegittimo: l’alterità soggettiva e l’autonomia patrimoniale tra capogruppo e controllate costituisce ostacolo insormontabile, non superabile dal mero controllo totalitario delle quote. Qualora l’ausiliario faccia affidamento su risorse di soggetti terzi, è necessario un ulteriore contratto di avvalimento con questi ultimi, che li vincoli direttamente verso il concorrente, verso l’ausiliario e verso la stazione appaltante, con sottoposizione alla responsabilità solidale e ai controlli antimafia previsti dall’art. 104, comma 7. La ratio è prevenire il rischio di ‘scatole vuote’ e garantire alla SA strumenti legali diretti per far valere responsabilità e poteri di verifica nei confronti dei soggetti effettivamente titolari delle risorse.
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